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En vertu de l’article 1844 du Code civil : « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». Le même article prévoit une répartition de principe du droit de vote en cas de démembrement de propriété des droits sociaux, tout en permettant aux statuts de déroger à cette répartition.

Par un arrêt de principe du 4 janvier 1994 (Cass. com. 4 janvier 1994, n° 91-20256), la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait affirmé au visa de l’article 1844 du Code civil que s’il est effectivement possible d’attribuer les droits de vote les plus étendus à l’usufruitier, il ne peut être dérogé aux droits des associés, « et donc du nu-propriétaire », de participer aux décisions collectives.

S’ensuivait une distinction entre le droit de vote proprement dit, et le droit de participer à l’assemblée : le nu-propriétaire pouvant être privé du premier, mais pas du second, il doit en tout état de cause être convoqué à toutes les délibérations sociales.

La question n’avait à notre connaissance jamais été tranchée concernant les droits de l’usufruitier, s’agissant des décisions pour lesquelles il ne dispose pas du droit de vote (en vertu de la loi ou des statuts).

La 3^ème Chambre civile de la Cour de cassation vient de statuer sur ce point (Cass. Civ. 3^ème, 15 septembre 2016, n° 15-15172), en décidant que l’absence de convocation de l’usufruitier à une délibération portant sur la vente de l’immeuble détenu par la société ne peut entraîner la nullité de la délibération.

Il faut en conclure que pour la Haute Cour, l’usufruitier ne peut revendiquer le droit de participer à toutes les décisions collectives, i.e. aux décisions pour lesquelles le droit de vote appartient au nu-propriétaire. Cela revient à trancher un vieux débat, portant sur la qualité d’associé : elle est clairement déniée à l’usufruitier, et réservée au seul nu-propriétaire.

Au plan pratique, cette décision appelle au moins deux observations :

• Pour orthodoxe qu’elle soit, la solution apparaît pour le moins sévère en l’espèce : la délibération en cause portait sur la vente de l’unique actif (un immeuble) détenu par la société. Même s’il ne disposait pas du droit de vote pour cette délibération, il aurait semblé légitime que l’usufruitier puisse faire entendre sa voix au cours des débats précédant le vote.
• La question aurait connu une réponse toute différente si les statuts avaient reconnu à l’usufruitier le droit de participer à toutes les décisions collectives, comme on peut librement le prévoir.

De ce point de vue, cette décision en appelle plus que jamais à un examen du pacte social, afin de s’assurer que les clauses correspondantes sont adaptées aux droits et objectifs de chacun.

Le législateur a récemment introduit deux nouveaux dispositifs d’information des salariés dans le cadre de la cession des entreprises (ces dispositifs s’ajoutent à l’information du comité d’entreprise, le cas échéant).

• Une information préalable des salariés en cas de vente de l’entreprise.
• Une information périodique des salariés sur les possibilités de reprise d’une société.

La loi Macron du 6.08.2015 (Loi n° 2015-990) a assoupli ce dispositif d’information préalable et a notamment réduit son champ d’application et supprimé la sanction de la nullité de la cession pour lui substituer une amende civile.

Les décrets du 28.12.2015 (Décret n°2015-1811) et du 4.01.2016 (Décret n°2016-2) marquent l’entrée en vigueur de ces dispositions et en précisent les modalités d’application.

Les principaux aménagements à noter sont les suivants, concernant l’information préalable :

Limitation du champ d’application du droit d’information :

Le champ d’application de l’obligation d’information est désormais limité aux seules opérations de vente de l’entreprise ou de titres. La notion de cession, beaucoup trop large et qui incluait les opérations d’apport et de restructuration est abandonnée au profit de la notion de vente.

Allègement des modalités d’information des salariés

Celles-ci ont été simplifiées. L’information est désormais réputée réalisée à la première présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception et non plus à la date de remise effective.

Modification de la date de référence du délai d’information préalable :

Auparavant, la date de référence était la date de transfert de propriété. Désormais, c’est la date de conclusion du contrat. Cette modification introduit un doute sur le point de départ (signature du compromis ou signature de l’acte réitératif ?). Il faut rappeler que la signature d’une lettre de renonciation par l’ensemble des salariés purge ce délai.

Introduction d’une nouvelle exception à l’obligation d’information préalable :

La loi prévoit désormais que l’obligation d’information préalable n’est pas applicable dès lors que celle-ci a déjà fait l’objet d’une information dans le cadre de l’obligation triennale d’information des salariés de leur entreprise dans les douze mois précédent la vente. Cette exception pourrait être une solution au regard des contraintes imposées par la nouvelle définition de la date de référence du délai d’information préalable.

Une sanction allégée :

La sanction de la nullité est abandonnée. La loi Macron a substitué à cette sanction,  la possibilité pour la juridiction saisie d’une action en responsabilité de prononcer, à la demande du ministère public, une amende civile plafonnée à 2% du montant de la vente. On suppose que l’action en responsabilité à laquelle il est fait référence est celle d’un salarié agissant sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile, pour obtenir réparation du préjudice occasionné par une information préalable irrégulière ou inexistante.

Malgré ces ajustements, le dispositif laisse subsister des incertitudes et ne manquera pas de laisser les praticiens dubitatifs sur son efficacité au regard des objectifs affichés.

Référence Legifrance : Articles L.23-10-1 et suivants du Code de Commerce

Janvier 2016

Les conventions de management ou management fees sont des contrats organisant la fourniture de prestations de services de direction, stratégie, organisation… au profit d’une société. Elles se rencontrent fréquemment au sein des groupes de sociétés. Ces conventions sont en effet un outil utile d’organisation. Elles permettent de mutualiser les ressources nécessaires au management, elles créent des flux financiers au profit de la société qui fournit les prestations, elles participent de la structuration des groupes tant sur le plan fonctionnel que sur le plan juridique, financier et fiscal.

Par deux arrêts en date du 14 septembre 2010 (Cass.Com n° 09-16084) et du 23 octobre 2012 (Cass.Com n°11-23376), la chambre commerciale de la cour de cassation, a créé un coup de tonnerre dans la pratique des conventions de management en prononçant la nullité de la convention dans ces deux affaires. Dans les deux cas le dirigeant de la société prestataire était également le dirigeant de la société bénéficiaire de la prestation. La Cour de Cassation ayant invoqué le défaut de cause pour prononcer la nullité, la solution concernait toutes les formes de société.

Dans son arrêt du 24 novembre 2015 (Cass.Com n° 14-19685) la cour de cassation énonce que dans une société par action simplifiée, il n’est pas interdit à la société de confier la direction générale à un tiers par voie conventionnelle.

Cette décision ne remet pas en cause la jurisprudence antérieure de la Cour de Cassation mais elle lui apporte un tempérament en ce qui concerne les sociétés par actions simplifiée. L’article L 227-5 du code de commerce prévoit que les statuts déterminent librement les conditions dans lesquelles la société est dirigée, les statuts se bornaient à organiser les modalités de la désignation du président,  Il est donc possible pour la société de confier sa direction générale à tiers par la voie d’une convention de prestations de services.

Cette solution ne modifie pas l’organisation du pouvoir de représentation au sein de la SAS, qui demeure entre les mains du président et des directeur généraux si les statuts le prévoient (article L 227-6 du code de commerce). Le tiers directeur général prestataire n’aura donc pas le pouvoir de représentation et ne sera pas un mandataire social.

Si les associés de la SAS veulent écarter par avance la possibilité de confier la direction générale par voie de prestation de services, ils pourront le faire dans les statuts. Dans le cas contraire, il serait cependant  souhaitable de le prévoir expressément.

Décembre 2015

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Les dispositions protectrices du démarchage à domicile sont susceptibles de s’appliquer même si la vente est conclue sur le lieu de vente.

Un arrêt de la cour de cassation du 4 février 2015 Civ 1^ère (Cass. 1re civ., 4 févr. 2015, n° 14-11.002, n° 112 F-P + B ) est l’occasion de rappeler que les dispositions relatives au démarchage à domicile s’appliquent même si la vente est conclue chez le vendeur dès lors que le consommateur a été invité à venir commander par courrier. Rappelons que ce dispositif légal récemment retouché par la loi du n° 2014-344 du 17 mars 2014 dite « loi Hamon » fait bénéficier le consommateur d’un délai de rétractation de 14 jours et d’une information sur l’exercice de cette faculté. En l’absence de ce formalisme le consommateur voit son délai de rétractation étendu à une durée maximum de douze mois, d’où l’importance de bien définir le domaine du démarchage à domicile pour que le professionnel puisse adapter les conditions formelles de son offre commerciale.